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1福费廷业务中的担保法律问题分析郭华春本文相关内容原载于2003年11月10日《国际商报》福费廷(Forfaiting)作为一种新兴的国际贸易融资手段，是指出口商所在地银行或金融机构对出口商的已承兑远期汇票或本票(经银行担保或票据保证)进行无追索权（withoutrecourse）的贴现(又称包买票据),使出口商能够提前取得现款的出口信贷融资方式。福费廷的最显著特征在于“无追索权”贴现。这种票据贴现实际上是一种“风险卖断”：即使合同到期后进口方拒付、担保银行倒闭、或其它因素导致双方所在国关系紧张使合同无法执行,出口方也不对福费廷商承担任何责任。这种无追索权的特性使得交易风险很大，大多数福费廷商愿意接受福费廷业务往往是基于担保人的信用。因此，一般会要求担保人充当第一位的清偿责任，即票据到期时，福费廷商将首先向担保人要求偿付。从加强票据在福费廷市场上的安全性和可流通性角度来看，福费廷融资中所使用的票据应得到某种形式的担保或保证。担保问题在福费廷业务中至关重要，而各国关于债权、票据债务担保的法律规定存在较大差别，并且福费廷业务在我国尚处于推广、起步阶段，因此有必要担保问题加以专门的分析探讨。一福费廷业务中的担保问题：福费廷业务中的担保问题表现为无担保背书、保付签字、保函的效力及履行问题，这些担保大多具有涉外性。从福费廷商包买的票据类型来看，福费廷商可包买票据有汇票和本票两种：由进口商往来银行开出的远期信用证项下的已承兑汇票；由第三者担保的汇票或本票。其中“第三者担保”包括：福费廷商可接受的担保人出具独立保函保付汇票或进口商出具的本票；由福费廷商可接受的第三者加注了保付签字的汇票或本票。从福费廷业务中产生的纠纷来看，福费廷业务中往往大都是福费廷商与进出口商、担保人、票据的付款人之间发生纠纷，由于福费廷业务中买进的债权凭证主要是票据，只涉及票据的转让而不涉及信用证的转让，因此在福费廷业务中的法律纠纷一般主要有以下几种：1福费廷商与出口商以无追索权背书方式贴现票据发生的纠纷。2在票据应被付款时，福费廷商与票据的付款人或承兑人发生纠纷，也就是票据法律关系的纠纷。3因票据上的保付签字的效力及有关担保履行问题而发生的纠纷。24因银行保函的效力及担保履行发生纠纷。从上述两个方面我们可以看出，福费廷业务的纠纷主要是担保纠纷，表现为无追索权背书、保付签字、保函的效力及履行问题。这些纠纷又都是围绕汇票或本票产生的，汇票、本票本身的效力会影响担保的效力。同时，福费廷商与这些当事人（出口商除外）分属不同的国家，因此这些担保纠纷大多具有涉外性，引发担保的法律冲突问题，加剧了福费廷业务担保问题的复杂性。基于福费廷业务担保问题的这种特性，下文将结合相关国家的法律制度，分析我国福费廷业务中的担保法律问题二福费廷业务中的担保法律问题分析（一）关于无追索权背书的效力问题分析。福费廷业务的法律本质是远期债权的变现和无追索权的票据买卖。在福费廷市场上，出口商必须得到一种承诺，那就是未来善意持票人不得向出口商行使追索权。为此，福费廷市场上采用无追索权背书。但这种免除被追索的的方法并不总是适用于汇票的的出票人。在这方面，英美法系与《日内瓦统一汇票本票法公约》（以下简称《公约》）这两大票据法系的规定存在不同之处。《公约》第9条规定，任何汇票的出票人为摆脱其付款保证而订立的条款无效。这样，根据《公约》，在福费廷业务中，作为汇票出票人的出口商必须承担保证付款的责任，而且不能订立条款来免除付款责任。同时，《公约》第15条规定，背书人可以免除汇票拒付时的担保付款责任。可见，《公约》严格区分出票人和背书人，对汇票出票人的免责是很严格的，但是对背书人的免责则相对宽松。在福费廷业务中，容易产生的问题是，出口商不仅是汇票的出票人，还是汇票转让给福费廷商以获取现款时的背书人，那么，根据《公约》，出口商究竟能否免责？这个问题还不明确。《英国汇票和本票法》第16条规定:“汇票发票人和任何背书人,可在汇票上载明:1对汇票持有人拒绝或限制自身的债务；”。因此,根据英国的票据法，背书人的担保责任并非强制性责任,背书人可以通过作“无担保背书”,免除承兑和付款的担保责任。我国《票据法》第37条规定:“背书人以背书转让汇票后,即保证其后手所持汇票承兑和付款责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿本法第70条、第71条规定的金额和费用。”从这一立法规定看,背书人既要承担承兑的保证责任,又要承担付款的保证责任。纵观我国《票据法》的立法,没有任何关于背书人可免除承兑和付款的保证责任。那么,背书人的这种保证责任能否通过在票据上的特别约定加以排除？从一些国家的实践来看，如果在立法上没有明确规定可作无担保背书,只要该国票据法允许作限制条件背书,那么,实践中在背书转让汇票时,当事人间约定“无担保背书”,并记载于汇票之上，这样背书人即可免除担保责任。我国《票据法》第37条规定了背书人的严格担保责任,同时《票据法》第33条又规定,“背书不得附有条件,背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力”。在汇票上记载有“无担保背书”文句的,应被视为对背书行为的一种附加条件。因此,在我国票据制度中,3背书人不可以免除担保责任。即使背书人在背书转让汇票时,当事人间约定“无担保背书”,并记载于汇票之上,该记载也不发生效力。我国《票据法》的这一规定,与外国的票据立法存在明显差别。因此,背书人的担保责任是强制性责任。所以,无追索权背书是不能得到我国《票据法》支持的。这构成了我国开展福费廷业务的法律障碍。为开展福费廷业务，在实务中，出口商在背书转让票据时，可要求福费廷商书面承诺放弃对于出口商的付款追索。当福费廷商在背书转让时，同样可以要求被背书人出具书面承诺，如此传导下去就可以克服这一法律障碍了。由于中外汇票制度中对背书人的担保责任存在着重要区别,因此,在开展福费廷业务活动中,应充分考虑到背书人的法律责任,既要避免外国背书人通过背书免除其担保责任,又要避免我国背书人承担不必要的担保责任,从而防止由此带来的不利情形。（二）关于保付签字法律问题的分析保付签字即保付人在汇票或本票上加注“保付”的字样，并承担票据到期付款的完全责任。福费廷商在这种情况下往往把付款人作为应收帐款的主债务人。这种担保的优点在于：担保方式文字简练，用意清楚，责任明确，并且担保与流通票据合二为一，具有形式上的独立性和统一性，赋予持票人不受任何贸易纠纷影响的绝对的到期求偿权，便于在二级市场上转让流通。这种担保方式在福费廷票据业务中使用相当广泛。缺点在于：由于保付签字是直接在票据上签字，它容易随票据一起转让，这就意味着保付签字自身缺乏独立性。如果此票据被判定无效，则保付签字也随之无效。值得注意的是，一些国家和地区尚未对这种保付方式予以承认。英国法律是不承认保付签字这种形式的保证的，但英国《汇票和本票法》第56条规定，凡未以发票人或承兑人在汇票上签名的，对汇票正当持票人负背书人的义务。在实践中，英国法官已判决保付签字的效力等同于背书，保付签字能具备大致相同的保证结果。同时，根据英国的法律，背书后的伪造签名将打断汇票转让的责任链。因此，保付签字人可能会因以后的伪造背书而逃避其付款的责任。美国《统一商法典》第7条规定，即使是在伪造签名的情况下，保付签字人仍然要承担付款责任。《公约》也规定，对保付的伪造背书并不影响正当持票人对其前手的追索权，这一条款再一次强调了保付签字下的付款责任的独立性。保付签字是否等同于背书，至今尚无定论，但这种担保方式由于其自身优点而得到广泛的采用。在福费廷业务中，没有明确规定法律适用的情况下，往往会出现票据受一国法律管辖、担保受另一国法律管辖而福费廷交易本身又受第三国法律管辖。由于英国法律未对保付签字予以正式认可，在涉及保付签字且又适用英国法律时，纠纷的解决将缺乏可预见性。再者，由于各国法律的差异，同样一个案件依据不同的法律进行审理很可能得出不同的结果。这无疑增加了交易的不确定性，从而给各方当事人带来风险。4保付签字在某些国家和地区的法律地位尚未得到承认，使用中存在一些问题和争议。同时，福费廷业务中的当事人有时希望表明诸如法律适用、司法管辖权、当事人权责等问题。在这种情况下，为了避免可能的风险，出具独立的保函的形式就具有较强的优势了。（三）关于保函法律问题的分析至今，国际上尚未形成公认的标准保函格式，但一般要求保函是不可撤销的、可转让、可分割的和无条件的。福费廷业务一般是多次分期付款，银行的付款责任按每个不同的到期日分别履行，所以要求保函是可分割的；由于保函受益人是出口商，故福费廷商在与出口商订立福费廷协议时，会要求出口商再出具一份转让书，将其在保函下的权利转让给福费廷商。为谨慎起见，福费廷商通常将这种转让通知担保人，以保障自己的权益。这种独立保函可以在某种程度上更好地满足福费廷商的不同要求，但所涉及的文字工作和业务手续要比保付签字方式复杂的多。保函受到欢迎的一个原因在于法律适用上。在保函中，当事人可把司法管辖权和适用法律的问题在单据加以明确的规定，以避免不必要的争议和误解。尽管这种规定往往仅适用于保函本身，但在其他单据无明确规定的情况下，对于确保担保的有效性和担保人的责任范围及保证业务的正常进行都是很有帮助的。但比起保付签字，保函在二级市场上的流通性较差。当福费廷商准备将一套票据中的某一期或几期在二级市场上转让时，他只能出售部分票据，而不能交付保函，因为保函还担保着其他持有的票据。因此，尽管要求保函是可分割的，但实际上是不能分割的。必须指出的是，在美国，有关法律不允许银行出具保函，因此，银行在实务中出具不可撤销、可转让的信用证作为替代，以绕过法律的限制。这种信用证在实质上等同于保函。国际商会第400号出版物《跟单信用证统一惯例》（以下简称《惯例》）将备用信用证纳入了跟单信用证的范畴，并明确规定有关各方必须受《惯例》约束。500号出版物沿袭了这一规定，《惯例》第48条规定可转让信用证只可转让一次，故这种备用信用证在二级市场上的流通性比保函还差。关于票据保证行为的法律适用,如果银行提供保函,又存在是适用有关银行保函的国际惯例还是适用银行当地国法律的问题。福费廷交易是我国银行界刚开始探索的新业务,目前还没有任何司法原则,有一定法律风险,银行和出口商应做好准备。随着国内银行改革发展和出口贸易的需要增加，福费廷业务在我国的开办和推广将拥有巨大的潜在市场和业务需求，更将进一步促进我国出口商品结构的改善和对外贸易的发展。福费廷业务在我国尚处于推介阶段，因而有必要对其中的一些法律问题进行分析研究。所以办理该业务时应对国外担保的效力有所了解和把握。参考文献：51董安生等编译《英国商法》[M]北京：法律出版社1991年5月第1版2郭锋、常风编《中外票据法选》[M]北京：北京理工大学出版社1991年5月第1版3[英]杜德莱.理查逊著，李广英译，张延年审校《流通票据及票据法规入门》[M]复旦大学出版社1990年3月第1版4王小能主编《中国票据法律制度研究》[M]北京：北京大学出版社1999年11月第1版5中国银行法律事务部编《银行法律论坛》[M]北京：中国法制出版社2002年1月第1版6贾辉艳《福费廷业务的基本特点及其在我国的实践贾》[J]《北京市经济管理干部学院学报》2001年12月第16卷第4期7余亚勤《“福费廷”业务应注意的法律问题》[N]《金融时报》2001年5月31日第8版
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