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2005年1月,总第二卷,第1期（总第2期）美中法律评论US-ChinaLawReview,ISSN1548-6605,USA57商业银行参与上市公司治理问题研究*——以董事会外部治理为中心上海第一证券有限公司倪受彬**摘要：本文从公司董事会治理的理论出发，讨论了作为“利害关系人”（stake-holder）的商业银行参与上市公司治理的理论基础。由于我国的上市公司一直以来有着极强的“银行依赖性”，而且商业银行的利益往往得不到公司董事会的重视。因此，笔者认为，在我国《公司法》修订之际，应当增加商业银行参与上市公司董事会治理的内容，在完善董事会治理的同时更好地保护商业银行的利益。关键词：商业银行上市公司董事会治理利害关系人董事会是上市公司治理的核心。董事会作为一种集体议事机关是不是仅仅为股东利益服务？商业银行作为利害关系人（stake-holder）之一，其贷款债权在董事会治理目标中处于何种地位？这些都是法学理论应该考虑的问题。考虑到中国上市公司资本结构的“银行依赖性”，在我国《公司法》修改之际，探讨银行参与上市公司董事会治理问题，具有一定的现实意义。一、董事会治理和“利害关系人理论”的提出（一）董事会治理的概念从广义上讲，上市公司治理就是对上市公司相关利害关系人一系列权利义务的制度安排的总称。董事会作为一个集体的议事机构，是一个具有不同利益立场、知识背景和职能的董事讨论、妥协和最终达成决策意见的非法人集体。作为一个集体行动的概念，广义的董事会制度就是董事会的治理机制（肯尼斯，1984），董事会治理是公司治理核心。董事会治理又往往是狭义上的公司治理，在上市公司治理中，董事会治理无疑是其核心和关键。我们认为，董事会治理是为了保障董事会科学决策与监督和促成其高效率运行从而对董事会形成、组织、运作以及董事职责所作的机制设计和制度安排。1董事会治理也包括内部治理和外部治理。内部治理主要关注董事会的构成、专门委员会问题及董事会与股东会、监事会等公司其他机关的权利、义务的配置和行使问题。董事会外部治理机制是指控制权交易市场对董事会治理的作用机制，同时也包括机构投资者、银行等债权人对董事会治理的作用。（二）董事会治理的目标关于董事会治理目标，理论上有不同的看法，主要包括“股东利益最大化说”、“公司利益最大化说”和“相关利害关系人利益最大化说”（stake-holder）等。现将这些理论分述如下：1.“股东利益最大化说”认为，有效的公司治理就是要通过内外部监督机制的建立来降低经营层的道德风险，提高股东对公司运营的知情权，保持经营行为按照股东利益最大化的方式进行。上市公司董事会制度的建立就是为了解决股东极度分散的情况下，股东监督和决策能力不足的问题。实践中，通过股东大*本文是第一证券有限公司承担的上海证券交易所联合研究计划“上市公司董事会的制度完善和立法对策”的中间成果。**倪受彬，华东政法学院2002级博士研究生，现供职于第一证券有限公司。通讯地址：上海市浦东南路588号浦发银行大厦25F第一证券有限公司，邮编：200120；电话：13764302319，021-68886599/650；E-mail:nishoubin@dyzq.com.1杨军著：《董事会治理研究》，中国财政经济出版社，第15-16页。商业银行参与上市公司治理问题研究——以董事会外部治理为中心58会选举或提名董事以组成董事会，董事会掌握公司的决策权，并对经营管理层进行监督和约束，以保护股东利益最大化。2.“公司利益最大化说”认为，董事会的建立和运行，其目的不完全是股东利益最大化，董事会治理的目标是公司的整体利益。董事会与公司之间构成受信任人关系，董事会是公司的董事会而不是股东会的常设机构和代理人。董事会应该着眼于“公司的利益”，特别是关注公司的长期利益。因为，公司的利益与股东的利益有矛盾的一面，2特别是在资本市场发达和股东高度分散的英美等国，股东更多关注短期股价的实现而对公司长期的利益并不感兴趣，即金融市场存在的短视性问题，3内在地要求公司为股东的非理性短期利益做出决策。否则，这些股东就会“用脚投票”来对公司或经理层施加压力。股东的短视性最终会损害公司的利益，也最终损害股东的利益。因此，理性的公司董事会应通过自身的行动来提高公司的整体价值和长期市场表现。董事会作为专家和咨询顾问，应该动用其广泛的社会资源和对市场的把握和理解，提高公司的持续声誉和长期利益；董事会还应该引导和教育偏重财务投资的短视的股东，培养长期战略投资者，以维持公司经营的平稳和持续赢利。3.“相关利害关系人利益最大化”理论认为，企业是对市场的替代，是包括人力资本、实物资本和货币资本在内的相关生产要素的结合。众所周知，人力资本的所有者为生产者，而上市公司的货币资本的构成中，除了股东的直接投资，还包括银行等主要债权人提供的间接融资。因此，企业不仅仅是股东的“私有财产”。在现代公司法框架内，在公司破产和经营失败的情况下，股东受到有限责任原则的保护，不至于“倾家荡产”，而债权人和职工将直接承受经济损失，银行会累积巨额的不良贷款（NPL）。公司解散后，职工会失去工作。在科技发展和岗位分工细化的情况下，特定岗位的专用性特征很强，在企业失败后，职工的人力资本重新换算的成本和风险很高，失业是经常发生的现象。另外，该派理论还强调公司（包括上市公司）的社会责任和社区责任问题。有鉴于此，他们认为作为公司中的核心机关，董事会就不仅应该考虑股东和公司的利益，还应该在其决策和日常运营中，努力保护其他利害关系人的利益。“相关利害关系人利益最大化说”实际上是主张董事会治理应以包括股东、债权人、职工、社区等全体社会总福利水平总和的最大化为目标和行动原则。（三）董事会治理目标理论的评述我们认为，随着科技和生产方式的规模化、国际化，企业相互之间及企业对社会政治和文化也具有更深远的促进或制约作用。企业产品、生产方式及其透过商业运作所彰显的价值观念对人类的生存方式、价值观念和行为模式也具有愈来愈大的影响力。如果说企业在其萌芽之初，只是股东私人以逐利为目标的私人行为方式产物的话。那么今天的企业，特别是规模庞大的集团或跨国公司已经不能再说只能是几个股东的完全私有财产和意志结合。从公司的影响力和存在的外部性等角度看，董事会治理的唯股东“马首是瞻”的理论思路显得有点过时和武断。4相比较而言，“公司利益论最大化说”则具有一定的进步性。2001年中国证券监督管理委员会《上市公司监督管理条例》（公开征求意见稿）第11条规定：董事经理应当依法履行职责，保护公司资产的安全，努力提高公司的经济效益或实现资产增值，积极维护股东的合法权益和公司的整体利益。可以看出“公司利益论”在中国也在逐步推广和实践之中。但是与“相关利害关系人利益最大化”理论相比较，“公司利益最大化”说也存在明显的不足：1.公司的利益不等于职工和利害关系人利益。举例而言，公司可以以公司的长期利益为由削减职工福利，5或者采用诸如报酬后置的管理策略来延迟支付员工在当期应该获得的报酬。62而且不同的股东对公司的运营政策也存在不同的意见。3具体讨论请参考布莱尔著：《所有权和控制》，中国社会科学出版社出版。4更何况，也没有一个统一行动的抽象概念意义上的股东，股东的投资性格和趣味也不完全相同，所谓类别股东是客观存在的。5中国国有企业职工长期在低工资和低福利水平下进行工作就是以国家承担其退休保障、医疗救济等国家承诺和长期利益为代价的。但是国有企业的改革，特别是大规模人员的下岗分流，国家窘迫的财政（包括地方财政）难以兑现原先的承诺。从国家信用到国家违约是一个有趣但又伤感的研究课题。6BeckerGandGStigler:LawEnforcementandCompensation,JournalofLegalstudies,3,1974,pp.1-18.商业银行参与上市公司治理问题研究——以董事会外部治理为中心592.该派观点将董事会治理的范围仅仅限制在公司内部，不包括更广泛利益群体，如董事会对供应商、社区和国家的责任。7相比较而言，“利害关系人利益最大化说”是对公司利益理论的进一步完善。我们认为，对利害关系人利益的关注为公司进一步发展创造良好的环境。如员工和企业社区与政府良好的关系会减少怠工现象，稳定的供应商关系容易与公司形成良好的客户关系，可以提供贷款，解决资金的流动性不足问题，甚至会提供折扣和其他诸如信息服务等附加利益等。其实放宽历史的视野，公司的设立经历了特许制到自由化和民主化8的发展历程,再到二十世纪各国开始重视对公司行为（包括垄断行为）的监督和控制，从某种意义上看，公司立法也经历了合同立法的“身份——自由——身份”的运动。这主要是各国考虑到公司特别是跨国公司和上市公司的社会影响力逐步增大。公司不再只是股东的私人产品，以国家的力量来纠正利益相关方的地位失衡：大股东对中小股东的压榨，股东利用董事会等机关对职工利益的侵犯，董事会决策无视债权银行等。那种无视公司影响和利益相关方利益的完全市场化和自由化的立法思路在现实社会中存在严重缺陷。9相应地，在公司法及上市公司的董事会治理的目标上应该从股东中心主义逐步过渡到下一个阶段，即董事会应该服务于社会总的福利水平和利益相关者。10以“利益关系人理论”来重塑和评判我国现阶段的上市公司董事会治理目标具有一定的现实价值，原因包括：1、中国的上市公司的大股东往往为政府或国有企业。该类股东本身实际上也是代理人，国家控股的上市公司实际上掌握在一部分政府官员手中。一味强调股东中心主义的董事会治理目标必然导致行政权力透过股份制的外壳从而对上市公司过度干预。11大股东可以在这种理论的烟幕下继续侵害小股东、利益相关者的利益。2、就利害关系人之一的职工利益而言，作为公有制的社会主义国家，广大职工利益理应被纳入上市公司治理的目标范畴。我国《公司法》中规定了职工代表大会制度和职工监事制度，反映了公司治理目标中应该包括职工利益。上海市政府在最近的关于国有资产产权交易的一份文件也规定，国有资产进场交易应该有职工代表大会的同意和证明材料。德国、美国等国家强调职工参与公司治理体现了同样的政策取向和立法思路。3、同样作为利害关系人之一，债权资本在企业资本中占有极大的比例。12上市公司董事会治理与债权银行利益的相关性非常大。13商业银行的利益在上市公司的治理目标中应该有所体现。总之，我们认为应该考虑到中国上市公司和金融市场的实际情况，从而探索一种新的上市公司董事会治理模式。《公司法》第1条将债权人利益保护放在治理目标的重要位置。14《中国上市公司治理准则》等文件也提出“银行及其他债权人、职工、供应商、社区等公司的利益相关者的法定权利应当得到尊重”。实际上这些规定是对将相关利害关系人纳入上市公司董事会治理范畴的一种新的制度设计，是对中国现实的积极回应。我们应该在这些规定的基础上，研究如何细化和落实这些立法思想，以健全我国上市公司董7RobertAxelrod:TheEvolutionofCooperation,88-105(1984).8韩铁著：《试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变》，载于《美国研究》2003年第4期。9关于合同立法的历史可以参考傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社出版。10美国公司法最近的修改也证明了这一点。有关美国二十九个州的公司法修改的背景资料请参见崔之元著：《美国二十九州公司法变革的理论背景及对我国的启示》，载《经济研究》1996年第4期。当然对本文的引用仅限于背景事实的陈述，不等于笔者同意崔文的结论。关于美国公司法改革及其启示的不同讨论可以参见《关于美国公司改革法案的另类思考》，以及张维迎著：《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，载《经济研究》1996年第9期。11一股独大情况下，政府透过股权安排进行隐蔽的行政干预和私益追求。政府及官员其实并没有积极性关注公司的利益或者长期利益、股本回报，而更多的是关注其私人利益。青木昌彦等的研究表明，转轨国家政府本身就是利益诉求者。政府不等于国家，国家应该
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