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工伤（职业病）保险制度完善建议参与单位：省职防院广东省妇联妇女权益部中山大学法学院法律诊所执笔人：中山大学法学院黄巧燕《中华人民共和国职业病防治法》原文：第二条本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。第四十六条职业病诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库，需要对职业病争议作出诊断鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断鉴定费用由用人单位承担。建议修改为（红色字体为修改文字，下同）：第二条本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素或其他职业危害因素而引起的疾病。国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门有权依据与职业相关原则，定期确定和调整职业病范围并定期调整、公布职业病的分类和目录。第四十六条职业病诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库，需要对职业病争议作出诊断鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断鉴定费用由用人单位承担。职业病诊断鉴定委员会发现病人所患疾病虽不在职业病的分类和目录内，但一致认为其疾病确由职业病危害因素造成时，应及时上报国务院卫生行政部门，由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门即时调整职业病分类和目录，认定病人所患疾病为职业病。理由：患职业病的应当认定为工伤，这是基本的常识，也是《工伤保险条例》非常简单明了的规定。《职业病防治法》及相关规定详细规定了我国职业病的范围，从而使工伤范围的法律规定更为完善。但从目前的法律规定看，职业病限于“因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病”，明显过窄。实际上，职业病危害包括可能导致从事各种职业活动的劳动者患上与职业相关的各种危害。职业病危害因素既包括职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害毒素，也包括固定体位，重复、激烈动作、长期负重等可能造成关节和肌肉疾病的职业有害因素。目前我国职业病目录列举的职业病只限于因接触化学、物理、生物有害毒素导致的10大类115种疾病。职业病并不包括所有的与职业有关的疾病，甚至可以说只包含极少部分与职业有关的疾病。正所谓“在工作中得的病不一定是职业病，得了《职业病目录》中的疾病也不一定是职业病”，职业病范围显得过分狭窄。对此，较普遍的理解是：我国经济承受能力有限，有限的资金只能投入到保障接触有毒有害物质、更容易受到侵害且自救能力较弱的体力劳动者身上。但随着经济的发展和社会的进步，法律涵盖的保护人群和病种应当适当调整和增加。扩大职业病范围，增加职业病名单，应首先考虑下列各项：1.职业性传染病因工作原因接触病患者感染疾病的职工，其所染疾病应被认定为职业病。这些职工，不仅包括医疗机构职工，也应当包括其他因工作原因需要接触病患者的职工。按照《条例》第六十二条的规定，不参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体及其工作人员，应该参与条例规定的工伤保险制度。目前，越来越多的医疗机构及其工作人员依法加入工伤保险。这些医疗机构工作人员因工作原因接触病患者感染疾病，按照目前的工伤范围的规定，因不属于接触“物质”而引起疾病，按目前规定，所患疾病当不属于职业病（很多疾病也根本不在《职业病目录》中），另外，“感染疾病”也不属于《条例》规定的事故伤害。曾经有部分地区在地方性的工伤法规中特别说明“由单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的，可以比照因工负伤处理。”这反证了如果仅在日常工作中因工作原因接触病患者感染疾病，不能视为工伤。按照原有的体制，医疗机构属于全民所有机构，所有或大部收支纳入国家预算，因此，对这些工作人员实行的也是公费医疗制度。为保障国家工作人员身体健康而实行的一项社会保障制度，公费医疗机构通过医疗卫生部门向享受人员提供制度规定范围内的全额免费医疗和预防，由国家负担的公费医疗经费在国家预算中单列一款。由各级财政部门直接安排，经由卫生部门拨付给公费医疗管理机构统一管理使用。因此，原有体制下，因工作原因接触病人感染疾病的工作人员，可以得到全额免费医疗，并无切身的忧虑。2003年非典特殊时期，对因履行职务感染非典的人员，国家采取了紧急和临时性的保护措施，规定对他们“要按工伤对待”。但特殊时期针对特殊情况采取的特殊政策，并没有普遍性。实行基本医疗保险制度后，原享受公费医疗待遇的事业单位工作人员（包括医疗卫生机构人员），可参照国家公务员医疗补助办法，实行医疗补助，但基本医疗保险制度和医疗补助制度下的待遇，与工伤保险待遇相比，保障范围和水平均有限。随着医疗体制的改革，医院内合同制医疗人员和民营医疗机构的出现，越来越多的医疗机构工作人员不能享受基本医疗保险制度外的医疗补助待遇，如上所述，这些医疗机构中因工作原因接触传染病人感染疾病的工作人员，因其得不到职业病的诊断，所患疾病也不属于工伤的其他情形，按照目前的体制，他们只能享受保障水平相对较低的基本医疗保险待遇。如果将医疗机构工作人员因工作原因接触传染病人感染疾病视为职业病或工伤处理，存在的问题是：感染疾病的途径往往不是唯一的，如何确定确属接触传染病人感染疾病，是一个难题。2.某些关节、肌肉和器官疾病工作劳动过程中因工作需要而长期使用某个关节、器官而导致的肌体、器官损伤，如低温导致的关节炎，长期不正常进食导致的胃病，因工作体位问题导致颈椎病、腰椎间盘突出，因长期使用嗓门而导致的咽喉炎等。这些疾病即使能够证明与工作有关，但依照我国目前的法律规定，显然不是职业病。因此，应当修改职业病概念（即《职业病防治法》第二条规定），使其内涵能够包含的范围更广，并以授权形式授予法定机构认定职业病的一定的自由裁量权。原文：第三十一条用人单位的负责人应当接受职业卫生培训，遵守职业病防治法律、法规，依法组织本单位的职业病防治工作。用人单位应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。劳动者应当学习和掌握相关的职业卫生知识，遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，正确使用、维护职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品，发现职业病危害事故隐患应当及时报告。劳动者不履行前款规定义务的，用人单位应当对其进行教育。建议修改为：第三十一条用人单位的负责人应当接受职业卫生培训，遵守职业病防治法律、法规，依法组织本单位的职业病防治工作。用人单位实行职业病防治责任制，确定本单位和所属各部门、岗位的职业病防治责任人。用人单位应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。劳动者应当学习和掌握相关的职业卫生知识，遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，正确使用、维护职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品，发现职业病危害事故隐患应当及时报告。劳动者不履行前款规定义务的，用人单位应当对其进行教育。理由：《职业病防治法》虽然对用人单位职业病防治责任作了一定规定，但有关责任没有落实到个人。借鉴《消防法》的责任人制度，可以更有效防治职业病。原文：第三十二条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。建议修改为：第三十二条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。劳动者职业健康检查时间视为工作时间。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。理由：劳动者经常反映他们进行职业病健康检查时，用人单位以他们缺勤为由扣减工资，这样的扣减更使得劳动者进行职业病健康检查的积极性不高。明确规定职业病健康检查时间为工作时间，既有效保护劳动者权益，也提高劳动者进行职业病健康的积极性。原文：第四十条劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。建议修改为：第四十条劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。劳动者的居住地与用人单位所在地不属于同一地的，用人单位以预先给付形式全额承担劳动者及必要护理人员往返用人单位所在地诊断时的交通和差旅补贴等费用的，劳动者应当在用人单位所在地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。理由：第四十条原规定应具体化。因职业病诊断应当综合分析的因素包括病人的职业史、职业病危害接触史和现场危害调查与评价等，从取证角度看，用人单位所在地应当作为职业病诊断的首选地；如果劳动者发病时的居住地与用人单位所在地不属于同一地，如果用人单位愿意全额承担劳动者及必要护理人员回用人单位所在地诊断时的交通和差旅等费用，用人单位所在地仍然应当作为首选地；劳动者发病时的居住地应作为第二选择。立法者选择“劳动者可以在用人单位所在地或者我们居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断”这样的方案时，可能既考虑到诊断的便利问题，也希望尽量避免诊断受地方保护主义影响的可能性。我们认为，不管是“用人单位所在地”还是“我们居住地”，都有可能发生地方保护主义影响的问题。各因素综合考虑，仍然应当以“用人单位所在地”为先。原文：第四十九条医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。建议修改为：第四十九条医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。疑似职业病病人诊断、医学观察时间视为工作时间。理由：同对第三十二条的修改理由。原文：第五十三条劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医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